用工协议与实际情形不符如何维权

百事通先生：

您好！2017年3月起，我与某公司连续签订《非全日制用工协议》，协议期限至2023年4月。协议约定，我的工作岗位为厨师，每日工作不超过4小时，每周不超过24小时，工资每小时75元。入职后，因就餐人员多，我除了要负责早午餐的供应保障，还要打扫卫生，每日实际工作时间为7时至15时，中间累计休息1.5小时，每月休息4天，工资按月支付，每月7000元。2022年12月底，该公司以更换餐食口味为由，与我协商解除用工关系，我要求公司支付解除劳动合同经济补偿，公司以“双方系非全日制用工”为由拒绝。我不服，向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。

我想知道，我与公司是否存在用工协议与实际用工情形不符？若不符时，如何确定双方劳动权利和义务？

读者  郭刚

郭刚同志：

你好！非全日制用工是促进劳动者灵活就业的一种重要用工形式。国家从法律层面严格规范非全日制用工，防范实践中的过度灵活与滥用。《中华人民共和国劳动合同法》第68条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。”第71条规定：“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”第72条规定：“非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日。”

本案中，你每日实际工作时间达6.5小时，平均每周工作时间远超24小时，执行月工资标准和月结算周期，符合全日制用工形式，应认定双方实际为全日制用工。依据《中华人民共和国劳动合同法》第36条：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第46条第2项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第36条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”之规定，该公司应支付你解除劳动合同经济补偿。

由此可见，实践中不能仅依据双方签订的《非全日制用工协议》来认定用工形式，而应严格审查劳动者的工作内容、劳动定额、劳动强度、工作时间、计薪方式、工资发放周期等关键因素，以实际用工情形为标准判断用工形式，切实维护劳动者合法权益，促进用人单位依法规范管理劳动关系。□百事通

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